„Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków”- niedozwoloną reklamą apteki.
Tak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 września 2017 r. (II GSK 3355/15), potwierdzając uprzednio przyjęte w tej sprawie stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Opisywana sprawa swój początek miała jeszcze w 2013 roku, kiedy to do WIF-u wpłynęła informacja o podejrzeniu prowadzenia reklamy przez jedną z aptek, poprzez użycie plakatu (w formie reklamy tzw. „potykacza”) ustawionego w izbie ekspedycyjnej ale widocznego z zewnątrz apteki, z plakatem informującym o tańszych lekach. Na plakacie umieszczono hasło „Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków.”, przy czym wyraz tańsze został napisany grubszą czcionką w porównaniu do innych wyrazów.
Tej praktyce WIF zarzucił podejrzenie naruszenia art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.- Prawo farmaceutyczne, który stanowi o zakazie prowadzenia reklamy przez apteki i punkty apteczne oraz reklamy ich działalności, z wyłączeniem możliwości podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W odpowiedzi na ten zarzut, przedsiębiorca powołał się na treść art. 43 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Podkreślił, iż jego plakaty zostały zamieszczone w witrynach aptek jako oficjalne komunikaty, będące realizacją obowiązku informacyjnego wynikającego z w/w ustawy, nakazującego informować pacjentów o dostępności i możliwości nabycia w tych aptekach tańszego odpowiednika produktu leczniczego przepisanego przez lekarza.
Wbrew tym argumentom kolejne organy uznawały, iż w niniejszej sprawie nie ma podstaw do stwierdzenia, że wystawienie w witrynach aptek plakatów, ze wspomnianym hasłem, stanowiło realizację obowiązku nałożonego na farmaceutę polegającego na informowaniu klientów o zamiennikach leków. Na każdym etapie postępowania organy (odpowiednio WIF, GIF, WSA i w końcu NSA) podkreślały, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Zdaniem organów, umieszczenie plakatów na witrynach sklepowych umożliwiało dotarcie ich treści do szerszego kręgu osób, niż tylko do klientów apteki, co miało wpływ na uznanie iż informacja była kierowana do publicznej wiadomości.
Realizacja ustawowego obowiązku (z art. 43 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 44 ust. 1 u.r.l.) informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, to osoba wydająca leki objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 1039/17). Wynika to wyraźnie z wykładni literalnej art. 44 ust. 1 u.r.l. Natomiast stosownie do art. 44 ust. 2 u.r.l. – wyłącznie na żądanie świadczeniobiorcy – osoba wydająca leki ma również obowiązek wydać lek pacjentowi, którego cena detaliczna jest niższa niż cena leku przepisanego na recepcie.
Wskazane powyżej okoliczności spowodowały, iż Sąd uznał, iż sporne plakaty wbrew twierdzeniom skarżącej, nie odzwierciedlają obowiązku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l., ale mają na celu przede wszystkim przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupów.
Istotna była również forma w jakiej przedsiębiorca informując klientów o możliwości dostępu do tańszych odpowiedników leków w swojej aptece, posłużył się zwrotem „Mamy TAŃSZE odpowiedniki drogich leków” . W ocenie Sądu okoliczność, że wyraz ‘tańsze’ został napisany pogrubioną czcionką w porównaniu do innych wyrazów samo w sobie stanowiło reklamę apteki w rozumieniu art. 94 p.f., gdyż sformułowanie wykraczało poza sferę wyłączoną spod zakazu reklamy – tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Sąd uznał, iż taka konstrukcja plakatu w rzeczywistości sprawia, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany, jest odbierany jako przekaz reklamowy, zawierający wskazane hasło. Jego elementem jest bowiem uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów
Z powyższych względów na przedsiębiorcę nałożono karę pieniężną w wysokości 10.000 zł oraz nakazano mu zaprzestać prowadzenia reklamy aptek. Sąd I instancji podkreślił, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnił czas trwania, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy a także uprzednie naruszenia przepisów.
wyrok NSA III GSK 3355/15:
https://prawofarmaceutyczne.info/wp-content/uploads/2017/11/II-GSK-3355.pdf
Autor: Katarzyna Hałaburda – prawnik
Kancelaria KONDRAT i Partnerzy – biuro@kondrat.pl
źródło zdjęcia: www.sadistic.pl
